论民法上和解合同的各种程序性(5)

三、民法上和解合同应当具有程序性

　　民法上和解合同的性质对民法上和解合同的效力会产生相当重要的影响，如果只认可民法上和解合同的实体性，则意味着民法上和解合同成立、生效、可撤销、无效等都应当与一般实体私法契约具有共通之处，这也正是《德国民法典》模式下对民法上和解合同仅简略规定的原因。然而民法上和解合同与生俱来的特殊性注定其无法完全融入一般实体私法契约的规定，在仅承认民法上和解合同的实体性的情形下也无法解释其作为纠纷解决机制所应当具有的程序属性。当基础合同发生争议时，当事人在解决争议的机制中选择以民法上和解合同的方式解决争议，则必然意味着在民法上和解合同签订之前，当事人会达成一和解条款，当然这一和解条款可以是如前所述以书面的形式，也可能是当事人口头临时约定的形式，无论哪种形式，都是和解条款的表现形式之一。因此，和解条款作为民法上和解合同的前提，其性质必然会对民法上和解合同的性质产生一定的影响，那么，和解条款的程序性将可能对民法上和解合同的性质产生什么样的影响呢？1.民法上和解合同是和解条款程序性指引的产物

　　和解条款作为争议解决方法条款之一类，其内容为合同当事人事先约定的争议发生后采取和解的方式解决争议，其目的在于争议的解决。但和解条款本身仅具有程序性，不包含合同当事人的具体的债权债务等实体性权利义务的内容，因此，和解条款本身并不能实现争议解决的目的，其在争议解决中仅具有工具性价值，其作为合同争议解决的一个工具，当争议发生时，在发生争议之基础合同与民法上和解合同之间搭就一座桥梁，作为“就诊预约”，指引合同当事人通过协商让步达成民法上和解合同这一“药”，由当事人的协商一致达成“对症之药”，解决发生争议基础合同之“症”。此处“药”与“症”有关联，但同时又相互独立。二者的关联一方面体现在“症”是前提，“药”是结果，即民法上和解合同是以基础合同中的争议为客体的；另一方面体现在“药方”的形成过程中，民法上和解合同需要接受“就诊预约”中已具有的基本信息，即接受和解条款程序上的指引，明确自身的目的也在于程序性的争议之解决；二者的独立体现在民法上和解合同对基础合同的实体性权利义务予以重新分配，以实现争议的最终解决。

　　从这一过程中可以很明确地看出：一方面，民法上和解合同与基础合同是实体性权利义务不相同的两个独立的合同，基于基础权与救济权的二元区分理论，民法上和解合同是对基础合同实体性权利义务的重新分配与安排，实际上是基础合同的一种救济手段，也即基础合同是为了实现分配正义，属于基础权的范畴，而民法上和解合同是为了实现矫正正义，属于救济权的范畴[10]；另一方面，民法上和解合同不仅具有实体性，其在接受和解条款程序上的指引时就不可避免地接受并具有“终止争议”的程序性[11]。这一程序性不仅是为了实现和解条款争议解决的目的，同时也是民法上和解合同作为纠纷解决机制所必须具有的属性。