论民法上和解合同的各种程序性(2)

1.民法上和解在罗马法上的实体化认定

　　在罗马法的古典时期，关于和解合同之效力，针对不同的契约形式作出的和解具有不同的效力，在罗马法上，两个以上当事人采用法定契约形式以外的方式达成的和解合同为“空虚约言”，此种形式的和解合同仅产生最低的效力，即产生不起诉合意的效果，也即和解仅使抗辩权发生，而不产生诉权（actio）[2]；对于其他以法定契约形式达成的和解，除了有不起诉合意之效果外，尚能在当事人之间产生新的债权债务。由此可见，“不起诉合意”的效力是和解合同必然具备的效力，只要合同当事人就合同纠纷达成和解，则意味着不将纠纷再行提起诉讼的合意的达成。换言之，和解仅使抗辩权发生，而不生诉权。在现代法上，不起诉合意涉及到对诉权的处分，即已不单纯是一个私法问题。同时，在罗马法上，“和解协议相当于已决案”（transactioestinstarreijudicatae）[3]，罗马法上将和解合同的效力与已决案等同，其实就是认为和解合同本身就是一种救济手段。

2.民法上和解在《法国民法典》上的既判效力

　　《法国民法典》关于和解合同的规定一直以其规定详细（第2044条至第2058条共15个条文）及和解合同的既判力效力而著称。《法国民法典》第2048条规定：“和解仅对于其标的物发生效力：在和解上所为一切权利、诉权及请求权的抛弃，仅以有关争执发生的原因者为限”。由此可以看出，在签订和解合同时，“诉权”的放弃也是构成让步的一项重要内容，有学者更是指出法国民法典和解合同中的相互让步指的就是起诉权的放弃，这也正是《法国民法典》第2052条所规定的和解合同的既判力的特殊效力。事实上，以“撤诉”作为和解合同的“让步”成就的条件，已逐渐被各国法院所认可。在法国，有学者直接将和解合同称之为“不起诉契约”，和解合同签订后，双方当事人间则自动生成约定义务――不起诉。如果和解一方当事人不遵守此自动产生的不起诉约定而选择直接向法院提起诉讼，另一方当事人可提起和解抗辩，法院将依法作出不予受理的裁定。因此，在法国民法典上的和解合同，放弃起诉权就是一种履行合同义务的行为。同时根据《法国民事诉讼法典》第384条第1款规定“诉讼除因判决之效力消灭外，亦因和解、认诺、舍弃诉权之效力，附随诉权而消灭”，和解合同具备“终结诉讼程序”的效力。从程序法上而言，和解起到了与审判同等的效力。当然，《法国民法典》上的和解合同的民事合同的属性决定了和解的程序法上的效力与判决的既判力效力是不一样的。可以说，和解合同具有“起源上的合同性质，效力上的裁判性质”[4]。这些规定从罗马法的视角而言，体现的是对罗马法的继受。