论民法上和解合同的各种程序性(3)

3.民法上和解在《德国民法典》上的纯实体私法化认定

　　《德国民法典》一直以重体系、重逻辑的特点著称于世，对于和解合同，其仅以第779条一个条文对和解合同的概念及和解基础的错误进行规定。根据《德国民法典》的体系安排，民法上和解处于债篇各论当中，属于债之发生根据，与买卖、租赁等典型合同类似，即因民法上和解合同产生的债与因买卖、租赁等典型合同产生的债具有一致性，都具有且仅具有实体私法的效力，不能直接产生程序上任何效果，对民法上和解合同的救济与一般的实体私法合同一致，民法上和解合同被作为纯粹的实体私法合同来对待。

4.民法上和解的体系地位之争

　　在德国法上，19世纪以来德国民法学界关于和解的性质及和解在民法典中所应处的体系位置展开了激烈的争论，有观点认为应当放在民法总则中予以规定，也有观点认为应当放在债法总则中予以规定，更有观点认为应规定于债篇各论当中[5]。《德国民法典》采纳了最后一种学说。然而19世纪德国民法界对和解契约体系地位之争议，使得在《德国民法典》上被实体私法化的民法上和解就仿佛民法典体系中的流浪汉，这是否正是因为民法上和解的特殊性导致其不应当强行归类为实体私法合同呢？现在的体系划分是否意味着我们忽视了民法上和解相较于一般有名契约之相当特殊之地位呢？实体私法合同是民事法律行为，法律行为是指私人的旨在引起某种法律效果的意思表示。法律行为的本质旨在引起法律效果之意思的实现，在于法律制度以承认该意思表示而于法律世界中实现行为人欲然的法律判断[6]。其核心内容即为以意思表示为要素而发生一定私法上效果的法律事实。因此，界定一合同为实体私法合同，一为是否以意思表示为要素，二为其目的是否为发生私法上之效果。以民法上和解观之，民法上和解是以意思表示为要素，但就其目的而言，虽然民法上和解会对基础合同的实体性权利义务进行重新安排，会发生一定的私法上之效果，但民法上和解存在的目的与意义皆为解决纠纷。将主要目的在于发生程序法上解决争议的效力的民法上和解归类为实体私法合同似乎并不恰??。最为重要的是，《德国民法典》上民法上和解合同的实体私法化反倒使民法上和解合同异化为纠纷之源。试举一例说明：甲乙双方签订一买卖合同，尔后在履行过程中产生争执，双方基于自愿的原则互相让步，并达成解决争执的和解合同，此合同达成后可能出现两种情形，一为和解合同得到履行，纠纷予以解决，此为最理想的状态；二为在履行和解合同的过程中发生新的争执，在此种情形下，若依据德国民法典的规定将民法上和解合同作为纯粹的实体合同来看待，当事人又可继续达成和解合同或者为寻求纠纷的最终解决而申请仲裁或诉诸法院。由此可以看出，民法上和解合同在此过程中根本没有起到解决纠纷的作用，反倒有可能使纠纷循环往复而无法得到最终解决。因此，依据《德国民法典》上的民法上和解合同的纯实体化认定已经在实践中导致了诸多的争议。综上所述，民法上和解合同的纯实体化认定所带来的困惑主要体现在：在德国法上，民法上和解合同的纯实体化认定使得民法上和解无法真正发挥解决纠纷的作用；在罗马法与法国法，其看到了民法上和解合同相当于已决案或具有既判力效力，但仅将其作为一种实体性合同看待或规定于民法典当中，民法上和解是否具有程序性并不明确。