对行政合同的认识和思索的论文
行政合同，是指行政主体以实施行政管理为目的，与行政相对一方就有关事项经协商一致而达成的协议。尽管行政合同在行政法中的地位仍有争议，但是，现代行政管理需要行政合同，且行政实践中大量行政合同被广泛应用，并对各国经济发展起了一定的促进作用，这是不争的事实。
一、命令行政向合同行政的转变
任何行政合同的内容都必然涉及国家和社会的公共事务。由于行政主体在行政合同中的直接目的是为了维护社会公共利益，因而，行政合同不论是在行政主体之间，行政主体与其所属机构、工作人员之间，还是在行政主体与行政相对人之间签订时，均显示出行政主体在实施行政合同行为时享有一定的优益权，这一现象学理上称之为行政主体的行政特权。法国行政法视行政性为行政合同的第一内在属性，行政机关享有法定的单方特权，这种特权的行使无需向行政法院申请判决，更无需同相对方协商，只需建立在行政机关对于“公共利益需要”的主观判断上即可。
英国20世纪70年代推行的欧洲最为激进的政府改革，改变了阶层官僚管制方式，将政府合同作为实现公共服务职能的普遍方式和管制职能的重要手段，从所谓的“行政国”转型为“合同国”。
我国经济体制改革的推进可称是从命令行政向合同行政转变的过程，并广泛使用“承包”或“责任制”作为行政合同的表达方式。承包或责任制不仅限于农村土地使用权改革和城市国有企业改革，而且还扩展到国民经济管理以外的其他行政管理领域，如行政机构使用协议方式管理环境保护、社会综合治安管理等。政府出让行政特许权、出让国有资产使用权，还有已被纳入公共财政制度改革的政府采购合同，都普遍采用了合同方式。合同法律制度在经济、政治、文化等领域的广泛渗透与推行，必然对在社会生活中确立私法观念和合同精神产生影响。私法中的意思自治原则反映了对人的意志自由本质的尊重，保障了当事人以合同形式从事各种活动时的意志自由，以对抗国家权力和他人的非法干涉，并在此基础上建立平等、自愿、诚实信用等契约精神。在行政合同中，行政特权与意思自治是并行不悖的。
我国的行政合同法律制度还不完善。在行政合同权利义务的分配上，存在着极大的不合理性：行政相对人处于弱势地位，往往被迫接收一些不合理的条件，特别是在政府与国有企业的承包关系中，企业的义务多得超乎异常。更有甚者，行政主体以公共利益为名，滥用特权或侵害相对方的个体利益;混淆自身利益与公共利益，以自身利益取代公共利益。
二、行政合同的行政性和契约性
政府的主要职能在现代社会是实现社会公共利益，这已成为不争的事实，行政合同则是政府以公共利益为目的而干预社会经济的重要方式之一。在这个过程中，政府为了实现其目的，不可避免地要将自己的权力意志渗入其中，因此，行政合同的性质之一就首先表现为行政性。
第一，行政合同的主体特征表明了强烈的行政性。行政合同的主体与民事合同的主体不同。行政合同的主体一般都有行政主体作为至少一方的当事人。行政主体包括了国家行政机关和法律、法规授权的组织以及行政机关委托的组织，它是作为一种优势地位的当事人签订行政合同的`，而不是以机关法人即平等民事主体的身份成为合同当事人的。而行政主体的优势地位就表现在它是拥有行政职权的当事人，这也表明了行政合同始终是与行政职权联系在一起的。
第二，行政主体一方享有“行政优益权”。行政机关对其与公民、法人或其他组织签订的合同，可以根据国家行政管理的需要，单方依法加以变更或解除，但作为当事人的公民、法人或其他组织不享有单方面的变更和解除权，这就是“行政优益权”，它也体现了行政合同强烈的行政性。国家为了保障行政机关有效地行使职权，履行职责，往往赋予行政机关许多职务上的优益条件，以保证行政合同制度的正确执行。行政优益权也要受到严格的限制。首先，这种权力的行使必须是于法有据，不能违法越权行使此种权力;其次，必须有合乎合同原则的理由、情况出现而需要变更或解除合同的，应当给予合理的赔偿。
第三，行政合同是以业已存在的行政法律关系为基础，是实现具体的行政法律关系的行为形式。行政合同订立的目的就是为了实现国家的行政管理之需要，行政机关与相对人之间订立行政合同围绕的目的始终是如何实现行政管理的目标，履行行政机关的职责，行政法律关系是他们订立行政合同的基础。行政合同所确立的双方之间的特定的法律关系要受到当事人之间已经存在的行政法律关系性质的制约，有什么样的行政法律关系，就会有什么性质的行政合同。如政府与相对人之间才有可能签订政府采购方面的行政合同，私人之间就不可能签订。行政合同的行政属性不仅表现在合同与赖以建立的行政法律关系上，还表现在行政合同是将这种行政法律关系通过合同的形式具体化、特定化，使双方当事人之间在合同所涉及的特定事项和范围内，建立起一种具体的行政法律关系，最终实现行政目的。
第四，行政合同是执行公务或履行行政职责的手段。行政合同总是与它在整个执行公务或履行行政职责的过程中的地位、作用和目标相适应的，它必须按照行政法的规定和行政法律规则而签订和履行。行政合同的兴起是政府管理方式从“硬性行政”到“柔性行政”转变的重要标志，目的是为了更好地实现行政管理的目标。行政合同是一种具体的行政管理行为，是一个特定的法律行为，而不是泛泛意义上的行政管理。
行政合同的另一个重要的性质表现在它所具有的契约性之上，这也是行政合同与其他行政行为的主要区别。行政主体在执行公务时需要与相对人相互协商，经双方意思表示一致后才能实施。行政合同主要通过订立契约的方式将国家所要达到的目标固定化、法制化，并用合同规范双方当事人的权利和义务，比单方面的行政行为更能充分发挥相对人的积极性和创造性。具体表现在：
第一，行政合同以契约的形式确立行政主体和相对人之间的法律关系。由于行政机关与相对人选择了契约的形式来确立彼此之间的法律关系，那么契约就应当成为规定双方基本权利和义务的基本框架，对于双方的当事人来说就应该按照合同来行事，处于优势地位的行政主体虽然享有“行政优益权”，但这项权力并不能被滥用，要受到严格的限制。在一般情况下，行政主体也应该和相对人一样受到合同条款所规定的权利与义务的约束，不能随意违反合同，应该恪守诚信原则。
第二，行政合同的订立需要贯彻当事人意思自治原则。意思自治原则是民法中的经典原则之一，也是合同法的重要原则。在行政合同签订的过程中，合同的条款、内容要由双方当事人协商达成，原则上不能由一方将自己的意思强加于对方当事人。行政合同的内容涉及个人利益和与行政职权相关的利益两个方面。对于前者，当事人当然可以自主选择，问题主要在于对后者来说，与行政职权有关的权益可否进行协商。笔者认为，这需要进行具体分析，就其中行政机关自由裁量权来说，在职权的行使方式、手段、期限、具体目标等方面有一定的自由度，这种自由度就给双方当事人自主协商提供了客观的可能性。可见，从行政合同所涉及的内容上看，虽然有些条款会受到法律规定与行政机关行政优益权的限制，但仍然可以有双方当事人协商的余地。
三、完善我国行政合同的思考
1.建议正在酝酿制定的《行政程序法》中单列一章专门规定行政合同
有关行政合同的立法应当涵盖下列内容：行政合同的含义、原则、成立要件、行政合同的无效、行政主体在合同中的地位、合同的变更和解除及补偿、违约责任、争议纠纷的处理等八个方面。最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的意见(试行)》的第1条规定“具体行政行为”，是指国家行政机关和行政机关工作人员、法律法规授权的组织、行政机关委托的组织或者个人在行政管理活动中行使行政职权，针对特定的公民、法人或者其他组织，就特定的具体事项，作出的有关该公民、法人或者其他组织权利义务的单方行为。而学术界的通说是：行政合同这种具体行政行为是双方行为。不知立法者是无意的，还是确实不知道，而把“行政合同”排除在“具体行政行为”之外，乃至于行政诉讼范围之外。立法上的错误容易造成理论的混乱和无谓之争。现在有的学者已就行政合同是双方行为还是单方行为展开了质疑研究。具体行政行为是指行政主体针对特定行政相对人所作的行政行为。笔者认为这个定义下得比较科学宽泛，不会导致理论和实践上的裹足不前。
2.完善行政合同的司法救济制度
我国的司法救济制度可借鉴国外的一些经验。法国具有独立的行政法院受理行政案件;德国在联邦和州设立行政法院，在《联邦行政法院法》和《联邦行政诉讼法》中具体规定了行政诉讼制度;英国通过普通法院和各种行政裁判所进行行政诉讼。行政合同纠纷可以适用调解，这是因为行政合同是基于当事人意思表示一致而成立的，这种合意成了对行政合同纠纷进行调解的法律基础。建议修改《行政诉讼法》，在行政诉讼法中专门规定解决行政合同纠纷的特别规则，包括允许行政机关起诉的条件、调解原则、举证责任、确认合同效力以及对合同责任处理的判决形式等，这些要与酝酿中的《行政程序法》中的规定相一致。
3.加强预防行政合同订立及实施中的
目前，行政合同的订立方式主要有三种：招标、拍卖、直接磋商。这几种方式在我国的实践中或多或少地存在着弊病，在实施中一定要注意预防。建议逐渐取消直接磋商，因为缺乏透明度，任意性太大。重点运用招标、拍卖的方式，但也必须加强监控。行政主体若在招标时泄露秘密、触犯刑律的，应当受到刑法处罚。
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