法学风险管理论文

　　所谓法律风险管理，是指“在对法律风险主体的自身目标、状况及其所处环境 进行充分了解的基础上，围绕企业的总目标、结合企业及所处行业的特点。下面是小编为大家整理的关于法学风险管理的论文，欢迎大家的阅读。

摘要

　　企业法律风险管理应以事前防范、事中控制为主，事后补救为辅，由内部法务或外聘法律顾问具体负责，同时须在企业法人治理机制内形成全员参与、共担责任的机制。企业法律风险无处不在，并有可能转化为管理者的个人风险。企业法律风险是在法律运作过程中因某种不规范行为产生的，发生对企业不利法律后果的负面可能性。类型化分析有助于有效企业法律风险管理的有效实施。企业管理者应当逐步养成讲法律、讲证据、讲程序、讲法理、讲伦理的涉法思维模式。

关键词

　　法律风险；企业管理；法律意识

　　笔者作为兼职律师，长期担任某著名台企在大陆多家子公司的常年法律顾问。日常业务中，被咨询最多的问题，是某宗交易、某份合同、某项商务决策是否存在法律风险。个案提供法律意见之外，感觉关于法律风险，还有一些共性问题需要沟通，但限于时间总是难以深入。近期应邀配合母公司专职法务，对业务人员进行了法律风险管理培训。这使我有机会对法律风险管理稍作务虚思考，形成以下文字，与读者分享。

一、法律顾问和企业法律风险的关系

　　对此问题，并非所有的管理者和法律顾问都能准确把握。平时经常被不太了解法律的商界朋友问到这样一个问题：请律师就是托他帮忙打官司吧？我一般会这样回答：律师当然会打官司，就在诉讼或仲裁程序中代理出庭并不是律师唯一的或者主要的工作；好的律师不仅要在必须走上法庭时尽量帮助客户赢得诉讼，而且应该通过其日常服务，帮助客户尽量“避免走上法庭”。诚如美国霍姆斯大法官所言：“我们研究法律，研究的并非某一神秘的事物，而是一种著名的职业。我们研究在法官面前想要得到什么，或者向他人做出建议，使其避免走上法庭”。因此，对于法律顾问与企业法律风险的关系可如下说明：第一，企业法律顾问的主要职能是法律风险管理；第二，法律风险管理应以事前防范、事中控制为主，事后补救为辅，尤其应当强调事前的法律风险防范。①为了实现前述目标，企业法律顾问的一项主要任务，就是受托审查合同。合同是沟通企业与交易伙伴或者其他利害关系方（如劳动者）的桥梁，它可以给企业带来收益，也可能引入法律风险。把守好合同桥梁，就有可能防范绝大多数的企业法律风险发展成为法律危机、避免绝大多数的诉讼。一个企业的法律风险管理能力，并不主要取决于其能否赢得诉讼，而是主要取决于能否通过一系列管理能力的提升，避免纠纷发生、避免纠纷升级为诉讼，从而将不确定的法律风险化解为可控制的管理成本。企业法律风险管理由企业法律顾问，即内部法务或/及外聘律师具体负责。此外，还需在企业法人治理机制的框架内，形成全员参与、共担责任的机制。正如《企业法律风险管理指南》（GB/T27914-2011）指出：风险产生于企业经营管理的各个环节，因此法律风险管理需要企业所有员工的参与并承担相关责任，其中特别包括企业专职的法律管理部门（或人员）；各方人员宜分工负责，以形成法律风险管理的长效机制。

二、认识企业法律风险

　　在这部分中，先从“是什么”和“不是什么”两个角度初步认识法律风险，然后讨论管理者强化法律风险意识问题，最后归纳法律风险的属性及其定义。

　　（一）企业法律风险是什么在不同的语境下，言说者使用企业法律风险术语，所欲表达含义可能有三种：第一，因企业涉法行为产生的风险，例如合同订立不规范可能导致权利难以实现、承受过重乃至完全不具可行性的义务、遭遇对方违约却无法索赔，或因约定不明导致合同解释歧义。第二，法律的不确定性导致难以实现预期的正面效果，例如法院向当事人提示的“民事诉讼风险”，就是指现行民事法律和司法解释中规定的当事人行使诉讼权利或者履行诉讼义务不当将会产生的法律后果，其实质是企业在民事诉讼中可能涉及的实体和程序问题的不确定性。②第三，承担法律责任，即因为企业未能履行法定或约定义务，而依法、依约应当承担的不利法律后果。

　　（二）企业法律风险不是什么认识法律风险，需要消除一些似是而非的模糊认识，建立以下几种理念：理念一，自己不违法，不等于没有法律风险。很多管理者把法律风险简单等同于违法风险，误以为只要企业不违法就不会产生法律风险。问题是，自己不违法却仍有可能受到违法者侵害。而且这种误解系基于一个假设的前提，即企业经营中的所有问题都能从法条中找到明确且固定的答案，真实情况则是，当前我国仍处在转型期，法律变动频繁，而在司法实践中更是存在许多偶然性和非理性因素，因此除了违法风险之外，不确定性法律风险同样是企业必须认真对待的。理念二，自己不承担责任，不等于没有法律风险。因违反法定或约定义务而必须承担法律责任，确实是最为常见和严重的法律风险，但是自己一方的权利可能被认定为无效、未生效、可撤销（变更），可能因为合同中被对方植入免责条款而成为一纸空文，还有可能因为异议（除斥）期间届满、时效经过以及程序原因而落空。更何况理性的商人都不希望卷入纠纷诉讼或仲裁，纠纷本身就是对商业利益的损害，需要动用宝贵的资源加以应对，因而就是一种法律风险。理念三，尚未发生法律危机，不等于没有法律风险。关于何谓企业危机，有很多观点。例如：危机是指会给组织声誉或信用造成负面影响的事件和活动，典型情形是失去或将要失去控制，该定义指出危机的损害性（尤其是声誉、信用等无形损害）和失控性。又如，危机是指会引起潜在负面影响的具有不确定性的大事件，其可能对组织及其员工、产品、服务、资产和声誉造成巨大影响，该定义强调危机损害的广泛性和潜在性。再如，危机是指事态已经发展到无法控制的程度，一旦发生危机则时间因素非常关键，危机管理的任务是尽量把损失控制在一定范围内，争取重新控制，该定义可以视为对危机应对的善意忠告。综合以上危机定义，可以将法律危机理解为业已发生的法律风险事故，即因为内外环境引发的，对企业具有立即且严重威胁的法律事件。法律风险和法律危机如同硬币的两面：尚未爆发的法律危机是法律风险，法律风险失控转化为法律危机，而法律危机如果得不到有效控制，则形成更加严重的法律风险。可见，法律风险是法律危机的诱因，但是并非所有的法律风险都会导致法律危机。显性的法律风险容易识别，通过积极管控，向法律危机转化的可能性反而较小；而隐性的尤其是隐藏较深的法律风险往往被忽视，转化为法律危机的可能性反而较大，应作为管理的重点。

　　（三）关于强化法律风险意识限于篇幅，这里只建议企业管理者特别关注以下两点：第一，企业法律风险无处不在。企业的英文Enterprise，原意是艰巨或带冒险性的事业；合资企业的英文JointVenture，原意则是共同冒险。因此，企业经营乃是冒险家的事业，商业活动无处无时无风险，其中就包括法律风险。以上道理十分浅显，为何还需强调？原因就在于文化差异。国人避讳谈论危机和风险，而西方人士虽然也有某些语言禁忌（例如避讳13），但在行为上却不回避风险和风险管理。国人信奉“人之初、性本善”，而在西方人士眼里，人在自然状态下彼此处于战争状态，人对人是狼（霍布斯语），所以才需引入法律和契约控制人的欲望、贪婪和邪恶。以上文化差异导致中外人士对自身、自然、经济、社会、政治、伦理等各种问题的看法不同，其中包括对企业法律风险的不同态度。第二，企业法律风险可能转化为个人法律风险。此处的个人，既包括董事、监事、高级管理人员等职业经理人，也包括普通层级的管理和业务人员。如果不考虑公司人格否定等特殊情况，则在一般情形下公司股东仅以其认缴的出资额为限对公司承担责任，企业法律风险向股东的传导受到有限责任的屏蔽。还是在一般情形下，管理人员职务行为的后果和责任归于企业，个人虽有声誉、职业生涯等风险，但不会直接暴露于法律风险。但是仍然会有一些例外情形，企业违法行为可能被同时认定为个人违法行为，管理人员须依法承担个人责任。以职业经理人为例，在违反勤勉义务、忠实义务、守法及遵守公司章程义务时，依据《公司法》相关规定，其个人须承担民事、行政，乃至刑事责任。因此即便是出于降低个人法律风险考量，企业管理人员也应该强化法律风险意识。

　　（四）法律风险的属性及其定义对于法律风险的属性，可作如下归纳：第一，法律风险与法律运作过程密切相关。法律运作包括法律创制（包括法律的立、改、废）和法律实施（执法、司法、守法）。企业法律风险不仅与企业自身及其员工的行为有关，而且与公权力机关的立法、执法、司法行为密切相关。第二，法律风险主要根源于不规范行为。不规范行为的主体，既可能是本企业及其员工，也可能是交易对方，还可能是公权力机关和第三人。不规范行为可能表现为违法、违约、违规，违规包括违反交易惯例、管理规章、善良管理人标准等。违反商业伦理，虽然并不必然导致法律风险，但是如果违反的是已被法律化了的伦理规范（例如商业诚信），同样会面临法律风险。第三，法律风险是不确定的法律状态。法律风险是一种可能性，所以才经常被人们忽视，进而导致现实的法律危机，但在法律风险意识较强的企业及管理者那里，却可以通过审慎的风险管理，得到有效的识别、评估、防范和化解。第四，法律风险是主体不希望其发生的负面法律后果。如果企业经过对成本、收益、机会、风险进行充分理性的权衡考量，追求某种法律状态的发生，该企业实际是在进行某种法律博弈，当那种状态实际发生时，不应被视为法律危机。当然，无论这种刻意追求的、虚张声势的法律博弈（曾有某面临群体性劳动纠纷的知名台企，状告报道相关事件的记者侵害名誉权）结果如何，企业都有可能面临公众形象进一步受损的风险。总体而言，法律博弈弊大于利，不值得提倡。综合以上分析，笔者认为：企业法律风险是指在法律运作过程中因某种不规范行为而产生的，发生对企业不利法律后果的负面可能性。