演绎权的新视角审视激励理论论文

　　法律必须赋予作者销售作品复制件的垄断地位，排除来自他人的竞争。激励理论很好的解释了作品的复制权和传播权，但用来论证演绎权的正当性时却遭遇到了许多质疑，这些质疑主要表现在如下几个方面：

　　第一、通常情况下，演绎作品和原作并不会形成市场竞争，不会影响原作获得市场回报的能力，因而也不会损害原作作者的创作动力。甚至有些演绎作品反而能促进原作的销售。比如美国著名的SAT案中②，被告就证明了其在销售原告电视剧seinfeld的演绎作品SAT（SeinfeldAptitudeTest，一本刊载有关seinfeld剧情细节的测验题的小册子）之后，原告电视剧的收视率反而因此上升了。

　　第二、至少在原作创作时，作者无意进入的演绎市场相关的演绎权，与激励原作的创作没有关系。比如，某些新开发的演绎作品市场是作者在创作时所无法预料到的，因而，作者并不会期待从这些市场中获得利益，那么这些市场的利益就与激励创作没有关系，因而不应当为作者独享[3]。

　　第三、通常能进入演绎创作阶段的作品均是大获成功的作品，那么原作获得的收益应足以激励创作。比如说，有学者指出动漫电影的著作权不应当扩张至动漫角色的玩具市场，因为一旦某个动漫角色具有了玩具市场开发价值，那就意味着这个动漫角色所属的动漫作品必定是一部卖座的作品，从而相应的动漫角色才会成为一个广为大家熟知和喜爱的具有商业价值的角色；而动漫作品的著作权人从动漫作品中就可以获得足够的激励了[4]。

　　第四、即便演绎权能够激励原作创作，但是也可能会抑制演绎作品的创作，两种效果会相互抵消。如Lemley教授认为，演绎许可市场的实际状况，如交易费用、不确定性、寻找演绎者的困难等等将导致演绎作品生产不足[5]。尤其是在后现代艺术的创造过程以及计算机辅助创造中，大量借鉴已有作品进行创作的艺术将需要的谈判和许可费成本会从根本上阻碍该类艺术的发展。此外，在互联网普及的今天，人人都是创作者，人人都可以在其博客上借用他人图片、文字，融入自己的表达中，传达自己的想法和心情，那么演绎权的执行成本将无比高昂。其对原作的鼓励的正效应就一定高于其对演绎作品的压制的负效应么？总之，“演绎权很有可能减少演绎作品的数量，所以这一权利不太可能能够促进作品数量的最大化”[6]。

各种“新实用主义”理论及其评判

　　面对激励理论不能解释演绎权的正当性的质疑，一些著作权实用主义者开始寻找其他的“实用”解释途径，来论证演绎权的正当性。这些“新实用主义”理论为我们审视著作权的正当性问题提供了新的视角和新思路，值得我们关注。但另一方面，目前出现的各种“新实用主义”理论本身都还存在这样或那样的缺陷，不足以在根本上替代激励理论来支持演绎权的正当性。目前出现的演绎权新实用主义的理论主要有如下几种，以下一一对其进行介绍和评判。

（一）鼓励“高质量”创作理论

　　鼓励“高质量”创作理论的基本观点是，设置演绎权的`目的不是为了单纯地鼓励创作，而是为了鼓励社会进行“高质量”创作。该理论认为演绎权是通过如下几种途径促进“高质量”创作的。其一，演绎权的存在会促使创作资源更多的投入到原作的创作中，而不是投入到“低价值”的演绎作品的创作中[6]。其二，演绎权能够排除演绎作品领域的竞争，从而给作者足够的时间创造演绎作品，避免其粗制滥造[6]。笔者认为，演绎权能鼓励“高质量”创作的两个理由都是站不住脚的。第一，认为非演绎作品比演绎作品的价值高的观点本身就存在问题。首先，哪种作品的价值更高，作品中原创成分的多少并不是唯一决定因素。因而，即便在其他条件相同的情况下，也很难说原创作品的价值比演绎作品的价值高。我们可以以一个模型来论证。作品的价值包括许多方面，比如说创作质量决定的艺术价值、市场需求决定的经济价值、原创成分的多少决定的创新价值等等。我们可以假定作品的总价值为“V”，经济价值为“M”，创新价值为“O”，其他价值为“P”，那么“V=M+O+P”③。假设在其他条件相同的情形下，同一不知名作者以同样的创造水准，同时创造出了一部全新的原创电影a和一部热门小说的改编电影b。那么原创电影的创新价值大于改编电影，即O(a)>O(b)。但是在宣传成本等其他条件相同的情况下，改编电影的市场价值（M(b)）很可能会远远高于原创电影的市场价值（M(a)），即M(a)<M(b)，因为之前的热门小说会对改编电影起到有效的推广作用。那么，在其他条件相同的情况下，我们无法得出原创电影的总价值V(a)高于改编电影的总价值V(b)的结论。第二，认为给著作权人预留创造时间能提高创造质量的观点，则完全忽视了演绎市场的竞争对作品质量的促进作用。“虽然到底是垄断还是竞争更能促进创新还存在很大争议，但是至少在某些领域，有可靠的证据表明，竞争是促进创新的更强的动力。”[1]而且该观点似乎假定了原作者的演绎就会比竞争者的演绎来得精彩，所以要为原作者创作演绎作品预留足够的空间和时间。原作的成功固然代表了原作者一定的创造水平，但这并不代表其他人就不能超越。而且，允许其他人参与创造，并不会剥夺原作者继续创造的权利。以保证创造质量为由为作者预留演绎权是站不住脚的。

（二）减少“租耗”理论

　　减少租耗理论的基本观点是：在过度投资的著作权市场，“租耗”必然存在，演绎权的存在能够禁止演绎作品市场的竞争，从而减少“租耗”带来的社会损失。所谓的“租耗”，又称“租值耗散”或“租值消散”，是指在社会总收益一定的情形下，参与分配的人越多，增加的机会成本就越多，从而导致整体的不效率。比如说一个金矿能有10万元的收益，参与开采的成本是1千元，如果由一个人开采的话，社会总盈余是九万九千元。但是如果人人都可以参与的话，最多就会有100个人参与进来，每个人都花费1千元的成本，受益1000元。那么社会总盈余就变为零。同样，在演绎作品的总的市场需求一定的情况下，演绎权的设置就能够防止演绎市场的过度竞争。新的竞争者投入成本创造出的演绎作品替代了其他演绎作品的社会需求，演绎作品的总的社会价值没有增加，但是创造成本却因新的竞争者的加入而增加了[6]。而演绎权的存在则能减少演绎创作的成本投入，从而减少“租耗”粗看下来，租耗理论确实在一定程度上论证了演绎权的正当性，但是却没有太大的适用余地。因为该理论有一个难以确认的适用前提，即著作权市场存在过度投资。显然市场的投资状况并不是一成不变的，会随着供求和市场环境的变化而随时调整。著作权市场是否存在过度投资本身是一个需要实践不断检验的问题。而我们的立法是不可能根据变化无常的市场来随时删除或保留演绎权的。这意味着，租耗理论并不足以成为我们论证演绎权正当性的依据。此外，细究起来，租耗理论本身也存在不足。机会成本问题，在原创作品领域也是存在的，比如说同时段播出的同类题材的电视剧就会相互取代。但著作权并不控制原作市场过度竞争产生的机会成本，那它为什么要控制演绎作品市场过度竞争产生的机会成本呢？显然，这个问题是租耗理论本身无法给出答案的。