国际航运秩序中强制性规则选择因素论文

　　一、承托双方谈判势力的不平等性

　　古典合同法大体上不涉及谈判势力不平等的问题，法律传统上不关注的一个原因是这些不平等被认为是涉及分配正义而不是矫正正义，但在进入20世纪，学者、法官和律师普遍开始担心谈判势力不平等的存在破坏了合同的合理性。契约自由是以存在于当事人之间的基本平等地位为前提的。“一般而言，合同当事人是通过行使其私人的自治权来确定他们各自履行行为的价值。然而，如果当事人在讨价还价的能力方面存在着实质性的不平等，那么法律便会要求恢复一种合理的平等。”为确保公平，立法干预就是必要的，以免契约自由成为肆意横行的工具。

　　对强制性规则的研究不可避免地会涉及与之密切相关的任意性规范。运输船舶一般或作为班轮或作为不定期船(租船运输)来进行经营。而班轮运输与租船运输具有完全不同的法律性质，因为租船合同双方当事人通常具有平等谈判势力，在协商时不存在障碍，“需要排除那些缔约双方有着几乎平等的议价能力的合同”。租船合同内约定条款，以减轻或免除承运人或船舶所有人的责任，于不抵触“故意或重大过失责任”范围内，应为法所允许。而在班轮运输中，承托双方之间的谈判势力经常不平等，承运人的谈判地位远高于托运人。“这种运输的一个特点是班轮经营人比货主居于一个显著的、强有力的谈判地位，因而法律在这方面进行干预，以保护货主的利益。”法官史蒂文斯在案件中评述道，《海上货物运输法》的目的，是解决提单中双方当事人谈判地位不平等的问题，在之前，承运人通过他们优势的议价能力将免责条款加入到提单中去。灛伂“尽管《海上货物运输法》允许缔约自由，不受该法规定的限制，但此项自由仅限于增加船东的义务，绝非减轻船东义务的自由。这种偏袒一方的规定显然是出于承托双方在谈判桌上处于不平等地位的考虑。”灛伂嫛逗Ｑ拦嬖颉贰ⅰ逗Ｑ—维斯比规则》和《汉堡规则》下承运人的最低赔偿责任，旨在保护无议价能力的货主利益，减少承运人滥用此种能力签订合同。《联合国国际货物销售合同公约》并不干预国际贸易当事人之间的契约自由，而作为辅助合同的当事人却要服从于强制性体制，究其原因，国际货物买卖的双方当事人都为贸易商，二者缔约实力相当，而海上货物运输合同中的货方却在多数情况下处于弱势地位。

　　二、对处于弱势谈判地位托运人利益的保护

　　“在各种力量的意思自由中，合同中诸方相互对立的利益之间的妥协，是通过当事人地位的强弱决定的。”灛伂徍贤法的任务是实现合同公正，并建立保护合同当事人中弱者一方的制度，使合同的每一方当事人都承担广泛地照顾对方利益的义务，使得合同关系能够建立在公正的法律关系之上。灛伂惾绻承运人可以利用其优势谈判势力将不公平的单方面条款强加给托运人，特别是有关违约责任的条款，那么一般交易条款本身所赖以存在的基础，即契约自由就需要某种补充性的保护了。

　　19世纪海上贸易的发展导致了船舶运力相对供不应求，承运人处于市场垄断地位，并利用其相互间紧密的联合所形成的优势谈判势力，对危险与负担作不合理的分配。通过契约自由原则，承运人可以通过免责或降低赔偿责任限额的约定以减轻责任，“甚至连船舶适航和管货义务都被免除，而法院竟对此行为予以默认。”灛伂懲性巳耸艿搅顺性巳说闹配，结果是在一段时期内，承运人责任极其不确定。1890年，英国格拉斯哥谷物贸易协会在一系列决议中，指责免责条款已经超出了所有公平合理的限度，“轮船航线船东们利用他们实际上的垄断，联合起来在提单中加入一些条款，不当地限制货物承运人的各项义务，除非遵照他们所规定的条款，否则拒绝接受托运。”灛伂捲贚iverpoolGreatSteamCo.v.PhoenixInsuranceCo.案中，灛伂摳袢(Gray)大法官同样指出，“承运人与托运人的地位并不平等，托运人没有能力与承运人讨价还价，只能接受承运人签发的提单，在大多数情况下，他不得不这样做，要不然就得放弃”。若单从契约自由原则考虑，容许承托双方在相互同意的基础上，以契约条款免除或限制一些承运人责任并无不妥，或可降低承运人所要求的运价。但实际上，处于弱势地位的托运人很难与承运人相抗衡，无法参与合同条款的磋商并施加影响，承运人展示出来的态度往往是提单内容并无商榷余地，即使托运人知道免责或减轻责任条款的存在，也要被迫接受，笼统的同意表示或多或少只是一种拟制。实质上，货物损害赔偿责任体系是由承运人的意志决定的，货主受到了减损合同价值的安排。

　　三、对提单流通价值与交易安全的保护

　　班轮运输属于公共海运服务，多采用提单运输方式。自19世纪末以来，海上货物运输合同中强制性规则不断增加，实际上是以国家立法干预排除当事人的合同自由，其中最重要的是保护班轮运输下提单货物利益的有关规定。灛偓捥岬プ罨本也是最重要的意义在于其可转让性，提单如可转让，则是控制货物以及在世界范围内从事商品交易和货物融资活动必不可少的单证之一。由于商业习惯“提单得自由地在贸易中作为部分货币流通”。灛偓摪嗦衷耸浜贤与第三人的利益密切相关，凭提单向承运人提取货物的人往往不是与其签订运输合同的托运人，而是对承运人单方拟定条款没有发言权的被背书人(收货人)，受到这种提单条款的损害，此时就涉及对第三人利益的保护问题。即在CFR和CIF国际贸易术语下，卖方为了收货人的利益而签订运输合同时，收货人无法施加影响，收货人将面临格式合同条款的风险。有学者论述道，“运输契约，本质上系属第三人利益契约，攸关第三人利益，任令契约当事人约定，而损及第三人权益，自属欠妥。”

　　对合同自由的立法干预并不总是直接调整弱者和强者之间的利益冲突，强制性的适用重在对社会公共秩序(公共利益)的维护，由立法者衡量并事先确定行为准则，排除当事人的协商。“很多合同自由的立法干预是被设计用于更广泛的公共政策目的。”灛劕姷逼踉甲杂纱ゼ肮共利益时，就必须用立法进行干预。可以讲，如果是公共利益所要求的，该项规则就是强制性的。灛劕嫺有学者观点主张，“对于契约自由原则的限制，国家政策均为最终的决定性因素，至于契约正义的实现，从未成为主要目的。”灛劕尷史发展表明，无限制的海上运输合同自由，不一定会增加公共或个人福利，且不一定总与社会利益保持一致。当通过强势而起草合同开始被认为正当时，那么，就变成一种社会威胁，这种威胁需要“公共”的控制与规制手段。

　　四、构建具有统一性和确定性的国际航运秩序

　　国际海事委员会前主席PatrickJ.S.Griggs曾经指出：“不同法律适用之间的冲突造成了海运货物自由流动的障碍，并增加了国际贸易的交易成本，这就需要统一法律规范来整合现有国际海上货物运输秩序，并使其在国际海运贸易的任何所及之处都能够最大限度地得以统一适用。”灛叕嬘醒吖鄣闳衔，虽然法律的统一并不是强制性体制设计的目的，但强制性体制所具有的优势和内在的合理性，契约双方当事人的风险承受能力等特点使其在客观上促进了法律的统一。灛叕“合同关系价值最大化的效率目标，是通过实体统一规范‘可预见性和标准化’达到的。”灛叕嵰虼耍国际海事公约的规范具有强制性，对于消除或避免国际海上货物运输合同冲突，达成与促进其国际趋同化与统一化目标，有比较彻底的实现。为了责任与风险分摊的确定性与可预测性，将这种分配固化为强制性的法律，不允许当事人协议变更，使双方当事人有机会评估和控制风险责任与成本，以及如何通过保险等方式分散交易风险，并可对自己提供的运输服务定价或以自己可接受运价交付运输的货物。当这种强制性安排作为法律普遍性地适用于所有当亊人之间的交易，整个航运业都采取基本相同的交易规则时，交易效率就可以极大地提高。对此，学者论述道，“《海牙规制》和《海牙—维斯比规则》的强制性制度提供了一个非常有用的目的，通过固定运输合同中缔约方之间的风险分配，可事先知道缔约方谁必须承担风险是最合理的分配。”灛叕幰桓龇乔恐菩允视玫墓约达不到此效果，经济上强势的一方(通常是承运人)会保留选择权，当认为对自己不利时，可以决定不适用公约。有些发达国家建议运输公约抛弃现有的强制性做法，并在TCM公约中得到了体现，但由此也导致了TCM公约的彻底失败。

　　结论

　　作为启蒙运动和自由主义产物的契约自由，从来就不是不受限制的，重要的问题在于，在实践中这一界线应该划在什么地方。强制性规范因素起源于利益及其性质，即这些利益无法通过自由机制得到有效保护，然在确定强制性规范应保护什么利益、如何保护和保护程度时，必须确定通过强制性规则期望做什么，哪些范围应当留给契约自由与任意性法规。合同自由与强制，各有其存在的依据和领域，其中任何一方面超出其存在的合理范围都会导致消极后果。废除抑或只是广泛地限制合同自由，都将会产生显著的问题。没有一种法律制度能纯粹依靠市场，也没有一种法律制度能纯粹依靠规制，合同自由原则和干预主义原则共同成为合同法的原则，而且，两者之间共同作用的具体方式是随着时代变迁而发生变化的。期待单纯由航运经济活动的契约自由原则达到均衡公正的目标是不可得的，法律在原则上应给予一定程度的规制，附以界限，以防止滥用自由。