日本大木雅夫对比较法思想史的研究的论文

　　一

　　大木雅夫是现代日本著名的比较法学家。在中国，学界将其与达维德、茨威格特、康斯坦丁内斯库等比较法执牛耳者并列。在亚洲，甚至在西方世界，他的研究也是较早、较知名的，特别是在致力于东西法文化的比较哲学及比较法学观、东西制度文化比较的专门研究上。有感于日本比较法教材的阙如，大木雅夫在充分汲取西方比较法精粹、总结多年教学经验的基础上，编写了初名为"比较法讲义"的文本，此后整理成书，即为《比较法》。

　　大木教授显然采取的是将比较法视为相对独立学科的"仅此一次、独一无二"的个别事件描述的历史观。对于历史的描述，时段划分的做法既存在诸多缺陷但又不得不为之。为了克服单一的考古性质的学科历史考究，在各个时间段的描述、阐明上，大木不得不采取"原理"或"时代特征"的相对模糊化处理。正如茨威格特所说，比较法的历史，实则是一部学说史。大木教授按照该种进路开始进入比较法思想史的研究。

　　二

　　古希腊的梭伦立法是比较法前史中重要的一环。在大型立法活动之前其都进行了广泛的制度考察，在游历、学习、采风后比较综合，最终产生直接的法律秩序建构之结果。这据说对亚里士多德和后世罗马商业习惯法的产生有着较为明显的方法引导。直至公元 3 世纪前后，专门的比较法作品诞生了，即《摩西律法与罗马法汇编》。大木说，"教会法的编纂既表明了一种可与罗马法相匹敌的法律的诞生，又标志着比较法活动的开始".

　　自然法的时代思潮总是借助于笛卡尔及其几何学建构。理性与一致性权威造就了自然法，造就了人类的科学激进主义。整个科学包括伦理学（如斯宾诺莎）、政治学（如霍布斯）的结构，都是在精密的几何学-数学意义上实现的，理性就是建构，理性就是法、就是衡量标准。在教育传播上，因欧洲多国"自然法讲座或课程"的设置，存有跨国界研究的大同主义倾向，但在理性统治一切的世纪，国家间法律的比较，简直是一件不可思议的幼稚行径。

　　在理性时代，受到学界挑战的思潮有两股：一股曰经验还原主义，一股曰社会人文主义。经验与社会理论者都厌恶理性的一致性和齐声高和。经验的进路在哲学上根本反对认识事物之"顺次序"意识，而转向以特殊性考察为前提的一般化归宿：培根宣告科学"对任何人开放",以"知识就是权力"的口号表明了知识本身的世俗化，进而个殊化；莱布尼茨则走得更远，他的整个哲学均是一种"调和哲学",明确了将自然法与实定法调和适用的目标，否认自然法的终极权威以摆脱单一的束缚的经院主义桎梏。在"法的剧场"计划中，他的比较法思想简直一览无余。

　　孟德斯鸠和维科向来就被视为比较法和社会学的始祖。其共同促使自然法与体系化分道扬镳：孟德斯鸠延续了欧洲 18 世纪的风俗民族学之写作方式，在法的类型和法的影响因素的论述中走向了地方主义和个案主义。法律研究的时间、空间有限性和具体法之样态处理的孜孜不倦，正是体现了他的受制约性的民族法制独立论；维科在历史哲学的阐明中，厘清了诸神、英雄、凡人各时代之维度，在社会历史学的语境中贯穿了人文科学性的多元主义，以抵御绝对真理眷顾的"自然科学"之侵袭。他们打通了历史主义的理论脉络，由此比较法渐趋走向历史民族论，从而世界-比较主义。

　　历史主义的兴起正是理性主义的衰亡。由于历史的缓慢性与渐进性，在民族-法制的既有差异之承认上，历史的观点显然完成了比较法形成之第一步：须存在数个国家的法律秩序。若说政治实践及主权权威的宣扬，为国家法的分野开辟了道路，那么历史主义的个性和民族灵魂则为其奠定了理论基石。但历史主义比较解释力之巨大障碍，又反而直接促使比较法的某种停滞与方法论的阻塞。这是 18 世纪至 19 世纪历史主义方法论留下的后遗症。奇妙的是，比较法通过历史主义找到了其思想发展的重要路径，即民族法制史和民族历史学的学术共享：由于每个民族的法制都是在"无意识"中渐次形成，从而世界上"各异之法"就应必然存在。这便是历史主义与比较法研究的奇妙化合力。

　　由于萨维尼的历史功绩、黑格尔的国家哲学、耶林的目的式法学，自然法的余晖渐渐消退。

　　从反思大革命到德国人的精神自恋，欧洲的历史主义思维走向曲折又深邃。历史主义的比较法学贡献更多地表现在对历史法学的批判性理论中，如各国"比较立法"的课程称谓及遍布的杂志或机关。在拿破仑法典的巨大影响下，各国的外国法制史研究趋向对于完美法典的国内法追求，这一股洪流最终酝酿了几部伟大的法典的诞生。由此，比较法研究被涌入了普遍法时代的洪流。但很快便随着古典哲学的终结而失去理论魅力。

　　"世界连带关系"、"共同法论"与"狭义比较法学"构成了 19 世纪末、20 世纪初的重大转向。世界连带主义是指世界连带的关系时代，产生了基于世界统合的比较法思潮。共同法则是与比较法的产生直接相关，最初是法国学者萨莱伊和朗贝尔的"文明人类共同法"和"立法共同法"之产物。共同法由于两次世界大战的发展而最终衰微。

　　三

　　大木雅夫式的比较法学术思想史研究提醒我们三个关键性逻辑：

　　其一，"为什么需要比较？"法学自身处于自然/社会科学范式的双重理论尴尬，加之法学历史与法学思维特征的重要属性导致比较法的产生。比较法在法学主权限制、政治属性与科学浪潮之围下达到了学科救赎功能。比较法的历史演变也告诉我们，法学必然会走由普遍到特殊再到普遍的道路，这可能是法学最基本也最具特色的学科 DNA.

　　其二，法政哲学的历史趋势为比较/比较法提供了方法论的可能。众所周知，近代以来，随着理性普世主义的衰微和科学主义的兴起，个性主义、多元主义甚嚣尘上。人与人的相关物的解放，构成了同样重要的一体化和多元化，理性是其发际之处。随着基督教二元主义的启蒙因子之开发，"人人平等"而后隐藏的"人人差异"开始盛行。顺承"差异→多元→比较→统一→可能特殊"的方法论路径，可能是比较法得以产生和发展的真实写照。

　　其三，比较法的元问题实质上是"学科与方法之争".比较法思想史之所以纠结难理，正是在不断处理法学学科的"共同"走向和比较法学科树立的方法特质之辩。从而，最终走向迷途。"共同法"时代之后的研究方式与作为谦抑性的"比较方法"研究之差异，构成了至少在上世纪后半叶至今的前沿性重大理论问题。这实际构成了著名的萨莱伊与达维德之争。