为什么要制定有限公司章程

为什么要制定有限公司章程

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　　(一)章程是重要的契约性文件

　　公司章程是就公司的设立、性质、宗旨、经营范围、组织机构、运作规范及权利义务分配等进行记载的基本文件。章程是公司成立的要件，我国公司法第规定：“设立公司必须依照本法制定公司章程”。英美法系国家通常将公司章程(corporatecharter)分为两部分。在英国，公司章程分章程大纲(memorandum ofassociation)和章程细则(articles of association)两部分。章程大纲规定的主要是公司和外部的关系，有公司名称、公司目的、公司初始资本额等最基本的规定。在英国，只有章程大纲是必须提交登记的文件，也是需要公示的部分;而章程细则不是必须提交登记的，但若公司有章程细则可以提交备案。在美国，公司章程分设立章程(certificate ofincorporation)和章程细则(bylaws)两部分。在美国，只有设立章程是递交州务卿申报注册的需要公示的文件，而按照公司法示范法，章程细则不须提交。

　　在大陆法国家，虽然公司章程多为一个独立的文件，但按照对外表征可分为公示与非公示两部分。公司法中要求的公司章程记载事项的强制性规定是公司章程需要公示的部分，而其余可由股东自行决定的关于公司管理细则的部分为非公示部分。

　　我国《公司法》，有限责任公司章程需要公示的事项规定见《公司法》第25条，包含了公司名称和住所、公司经营范围、公司注册资本、股东的姓名或名称、股东的出资方式、出资额和出资时间、公司的机构及其产生办法、职权、议事规则、法定代表人等七项;股份有限公司章程需要公示的事项规定与第81条中，包括公司名称和住所、经营范围、股份总数、每股金额和注册资本、发起人的姓名或者名称、认购的股份数、出资方式和出资时间等十一项。

　　公司章程是否属于契约?学者意见不一，在英美法系，公司章程往往被视为一种契约，如美国一些判例视附属章程为法定契约(the Statutory Contract)。而日本通说则认为公司章程为一种自治法规。亦有人认为章程不同于契约，因为依契约法的一般原则，除经缔约各方同意外，契约不得更改，而依现代公司法的一般原理，根据资本多数决原则股东大会可变更章程的全部条款，即使少数股东不同意，不影响章程变更的效力。

　　笔者认为，有限公司章程对于股东来说属于契约或至少属于契约性文件，理由是：

　　第一，公司法第19条第3款规定：“股东共同制定公司章程”，第22条第2款规定“股东应当在公司章程上签名、盖章。”可见，章程是平等的发起人协商一致的结果。

　　第二，如果日后股东大会根据资本多数决原则变更了章程，那是因为股东(包括小股东)已在原章程中授权可以这样做，这也是全体股东的意思。

　　第三，各国法律均公认章程对股东有约束力，我国公司法第11条也规定：“公司章程对公司、股东、董事、监事、经理具有约束力。”

　　即使股东之间签定有详细合同，仍需有详细的章程。理由是：

　　第一，公司章程不仅是股东之间权利义务的根本准则，还是公司与股东之间、经营管理者与公司、股东之间的准则，章程对公司本身、对董事、监事、经理也有约束力，而股东之间的合同对公司本身、非股东经营者没有约束力。

　　第二，公司可能会实行所有权与经营权分离，即使不分离，大股东同时任董事或经理，但可能损害公司或小股东权益的行为是以董事或经理名义进行，这种情况下以股东之间的合同来追究其责任就会存在争议。

　　第三，如果大股东转让了股份，原股东之间签订的合同不能当然地约束新股东，而章程条款在未依程序修改前对新股东有当然的约束力。

　　第四，公开性是章程的特征之一，章程不但对投资者公开，还对债权人和社会公开。这就使债权人和与公司交易的人可以(虽无义务)依照公司章程了解公司的运作，当发现大股东或董事某一行为不符合章程时，不会与公司交易，从而间接促使公司规范运作，也间接保护了小股东;而合同是不公开的，即使公司从事了违反合同的行为，对外仍可能是有效的。

　　(二)个性化公司章程是公司自治的需要

　　近几十年各个国家或地区商法、公司法也都相继进行重大修改，纷纷发起公司法现代化运动，以顺应放松管制、强化公司自治的世界潮流。在公司法放松管制、加强自治的潮流中，一个极为重要的问题就是公司章程的自由问题。公司章程就是实现公司自治最为重要的制度安排，它是公司设立的基本条件，是发起人、股东对公司组织、运营的一种内部自治规则。

　　公司章程是公司的“宪法性文件”，它调整公司的整个生活，与公司实际运作息息相关。公司章程既可以包含调整当事人之间关系的债法性条款，也可以包含调整团体意思构成及其活动并对未来成员也有约束力的合作性规范。是具有类似宪法性质的”根本大法“，是公司的自治规则。

　　通过章程等契约性文件调整公司内部关系的必要性表现在：

　　第一，法律的缺位和不足需要章程弥补。民商事活动纷繁复杂和富有个性，其内容极其丰富，范围极其广泛，种类极其繁多，法律不能、也不应事无巨细地加以调整，而只需要而且只能从民商事活动的规律中抽象、归纳出一般规则和一般制度来对此加以调整。立法者不可能精确设计出私人生活所需要的一切规则。公司法属于私法，私法的精髓在于“自治”，私法的性质决定法律条文本身是缺位和不足的，原本意就留给当事人自定规则去弥补。

　　第二，立法中有关的任意性规定需要通过契约变为约束性的规定。私法的规定许多是权限规范，不是行为规范，即使其中的强制性规范，许多也只是强制而不强行，它的主要目的不在指导或强制民事主体为或不为一定的行为，而只是设定权限规范，当事人涉及民商时行为在不违反规范时，能得到法律秩序的承认(生效)，从而在必要时，可藉国家的公权力来实现其权利。当事人为了权利的`实现和义务的履行，必需自定具体的行为规范。

　　第三，私法中的行为规范本身往往只是原则性的规范，不可能涵盖丰富多彩的现实情况。公司法只能规定公司的普遍性的问题，不可能顾及各个公司的特殊性。每个公司依照公司法制定的公司章程，则能反映本公司的个性。这种公司的个性是公司本身的制度创新，会如同产品创新一样给公司带来活力。

　　第四，公司法中有大量的的任意性倡导性规范，当事人要通过契约或契约性文件才能变为约束性的规定。我国公司法就非常强调公司自治，许多问题允许由股东在章程中自主约定。

　　至今我国仍有一些公司登记部门(尤其是基层工商部门)提供千人一面的章程版本，不接受投资者另行制定的章程，内容过于简单和粗糙，除了几项绝对事项需填空外，其他内容均是重复公司法中的条文，没有反映公司发起人、股东对公司内部制度的特定的安排，没有顾及变化多样的公司的具体情形。工商局为方便投资者编制统一的章程版本，这是无可厚非的，但每家公司的大小不同、营业不同、投资者个性和要求不同，对经营者的要求也不同，尤其是非控股股东为图方便而不经任何修改而采用，对己极不利。工商局不接受投资者另行制定的章程更是无法律依据的。

　　需要特别指出的是，不但在公司成立时，要订立详细个性化公司章程外，在任何时候将要成为某公司的股东，都必须详细了解公司章程，如合并、分立、改制、重组、股权受让、股权比例变化时，此时应尽可能根据实际修改公司章程。将准备担任公司董事、监事、经理前，也必须详细了解公司章程。因为，法律规定，公司章程对其有约束力。比如，在公司并购或受让股权成为股东前，应做尽职调查，在受让前千万不能仅看公司盈利水平。为免误入虎口，还应认真看公司章程和公司的基本管理制度对自己这个未来股东的权益是否有保障，转让者很可能是因为受不了大股东的压迫而转让股份以求脱身，如果原章程对小股东保障不足，有意受让者在受让前应要求原股东先修改章程或受让方与大股东达成修改章程协议。现实中，惨痛的例子并不鲜见。