股份有限公司章程对股权转让的限制

股份有限公司章程对股权转让的限制（2016）

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　　股份有限公司章程对股权转让的限制(2016)

　　我国现行《公司法》将公司分为有限责任公司与股份有限公司。两种公司的区别点之一是在股权转让方面，注重人合性的有限责任公司除公司章程另有规定外，要受到公司法的限制(《公司法》第138条);偏重于资合性的股份有限公司则采取了允许股东自由转让的态度(《公司法》第138条)。有学者认为，股份有限公司作为典型的资合公司，天平另一边的砝码(人合性)已经去掉，限制股东自由转让股份便没有任何道理了。但也有学者对此提出质疑，认为这样的推论必须有两个前提作为支持：第一，股份有限公司没有人合性;第二，章程对股东对外转让股份作出不同于公司法的规定限制了股东退出公司的途径。然而这两点都是有争议的[2]46。

　　这里需要关注的一个问题是：与公司法对有限责任公司股东对外转让股权采取的“原则限制，例外自由”的态度相对应，对股份有限公司股东对外转让股权，是否可以认定《公司法》采取了“原则自由，例外限制”的规则呢?如果从《公司法》关于发起人、董事、监事以及高级管理人员转让股份的限制(第142条)、以及转让场所的限制(第139条)、转让对象方面的限制(第143条)来看，对上述结论似乎并不会有太多争议。但是，如果仅从一般股东要实施的普通的对外转让股权行为出发，在公司法没有明确限制的情况下，公司是否可以通过公司章程来限制股东的对外转让行为呢?或许，基于公司自治的理念，公司章程对股权转让的限制似乎不能被完全否定，但如果结合现行《公司法》的结构以及立法目的、股东设立公司的期待等问题加以考虑，还有很多值得思考的地方。

　　一、关于现行《公司法》立法体系的两个假设

　　对于股份有限公司公司章程是否可以对股权转让作出限制，一种比较容易被人接受的观点是要区分股份有限公司中的公开型公司和封闭型公司。对于前者，从保护公众投资者利益的角度出发，不宜认可公司限制股权转让的章程规定;对于后者，则应该尊重公司自治，分具体情况考虑公司章程关于股权转让的限制。但是，实际上对于公开型公司而言，资本的流动性本身就是其生存和发展的前提，也是它之所以要成为公开型公司的原因之一，因此对于其会利用公司章程限制公众投资者转让股份的假设本身是缺乏说服力的。即使公开型公司的公司章程设置了限制股权转让的条款，其本身也必然有其设置规则的合理性依据，也是一种公司自治，不应将其是否公开作为判断标准。涉及公司分类的问题，往往都与公司组织形式分化的根由相通，按照道格拉斯·诺斯教授的观点，组织形式的形成、变异以及衰退，现在得进行整体经济分析，而不仅仅是一些个别的描述性分析[3]。据此，笔者认为，对于是否应该承认股份有限公司章程对股权转让的限制，应该将问题首先放置于公司法的整体结构中去分析。

　　(一)假设一：公司立法对公司分类存在缺陷

　　关于中国公司法上的公司分类问题，是这些年我国公司法理论研究的一个热点问题。许多学者认为，中国公司法将公司分为有限责任公司和股份有限公司的方式存在缺陷，特别是在股份有限公司中，发起设立的封闭型股份公司实际上与有限责任公司并无本质差异，因此应该重新划分公司类型，按资本的流动性将公司分为公开型公司和封闭型公司两种类型，公司法相应地应将封闭型股份公司制度与有限责任公司制度等同对待。

　　笔者比较支持这种观点，认为现行的公司分类标准并不明显，导致很多规则适用方面捉襟见肘，自相矛盾，从长远来看以是否具有公开性划分公司类型是一种必然趋势。因此，如果公司法对公司分类方式存在缺陷的假设成立的话，就应该将封闭型股份有限公司与有限责任公司等同对待，于是《公司法》第72条关于有限责任公司股权转让的规则自然可以适用于这类股份有限公司。这种情况下，即使公司法不做修订，仅依照公司自治的理念，就可以将《公司法》第138条的规定解释为原则性的规定，也可以认定只要不存在侵害股东利益的情形，封闭型股份有限公司章程对股权转让的限制是有效的。这种所谓“原则自由、例外限制”的规则也是现今较为流行的一种模式。比如，日本公司法就将股份有限公司(株式会社)分为股权转让限制公司和股权转让自由公司，允许公司章程对股权转让做出限制。

　　支持股份有限公司章程对股权转让限制有效的观点，主要基于公司自治以及契约自由的原则，即一方面公司章程是公司自治性文件，在不违反法律法规和社会公德的前提下，章程对股权转让的限制有其正当性;另一方面，公司章程对股份转让的特别限制可以视为全体股东的合意，既然合意已经形成，依照禁止反言的原则，股东就必须遵守。

　　(二)假设二：现行法的规定本身就是立法者的刻意安排

　　现行公司法关于公司分类从1993年制定《公司法》时就已经存在，延续至今已经近二十年，2005年的公司法全面修订也保留了这样一种分类模式。或许，学者们可以为这种分类存在缺陷的观点寻找到许多理论依据，但同样也不能忽视现行法自身的产生原因。如果这样的分类模式原本就是立法者的刻意安排，即就是要以股份是否可以自由转让作为有限责任公司与股份有限公司的区别标准的话，那么对于股份有限公司章程是否可以限制股权转让，则会形成一种完全不同的结论。现行公司法保留这种相对封闭同时股份又可以自由转让的股份有限公司的原因，可以从以下几个方面探究：

　　第一，现代公司制度发展的需要。近代公司制度的发展首先从股份公司开始，三百多年前英国、荷兰的东印度公司都采取的是股份公司的形态，有限责任公司的出现虽然有其社会、经济等诸多层面的需要，但从内容上看应该只是对股份公司的一种补充。股份公司代表了现代公司的特点，也代表了现代公司发展的方向。我国公司制度起步较晚，资本市场也并不发达，简单、灵活的有限责任公司形态似乎更能满足中国社会的需求，以有限责任公司带动中国市场经济的发展有其合理的理由。但是，随着我国经济的飞速发展，再依靠这种相对封闭、小规模的企业来拉动市场经济发展就可能形成一个瓶颈。大量公司可能受制于有限责任公司的制度设计而无法实现进一步的腾飞。因此，鼓励市场自创业之初就选择规模相对较大、公司治理相对完善、资本流动性更大的股份公司，也是我国经济发展的需要。

　　第二，投资者自身的需要。由于与有限责任公司相比，股份有限公司的设立门槛相对较高，公司法对公司经营的规范化要求也比较高，因此容易在社会公众中留下信用较高的印象。设立这样的公司的投资者或许为将来上市做准备，或者仅仅是为了获得一种相对较高的信用评价。在资本神话仍在一定程度上影响着交易心理的当今社会，投资者自身对封闭型股份公司的需要会随着社会财富的增长而不断提高。或许在社会拋弃资本神话时，或者通过立法彻底磨平各种封闭型公司的差异之后，这种投资心理才会改变。但破除这种资本神话的最有效方式或许就是投资者自身感受不到这种企业类型或者设立门槛而给自己带来的信用。

　　第三，资本流动性本身的需要。市场经济的发展需要一个活跃的资本市场，而不是固守着人合性的封闭企业，虽然这些企业可能会为企业内部的成员实现利益的最大化。如果可以确保股份的自由流通，那么那些非公开的股份有限公司就不能完全被理解为封闭型的公司。而当股东不希望这种“流动”出现时，其原本就不应该选择股份公司这种形态。因此，应该以股份自由转让去约束那些试图利用准入门槛或者公司类型而获得某种信用的投资者。

　　有外国学者研究表明，公司形式具有僵化的治理结构以及政府易于增强规制的特性。这其中隐含的意味正是：立法者对于涉及公司的相关具体制度、乃至公司形式本身都有可能是一种刻意的安排。尤其是现代公司的发展历程更显示出这种“刻意”的程度。因此，如果我们假设现行公司法关于公司分类的设计本身就是为了促进资本市场发展，逐步建立以股份公司制度为核心的现代企业制度，那么现行立法也同样具有相当的合理性。在这样一个特定的背景下，以强制性的方法去推行股份自由流通的理念也并无不妥。

　　(三)应采取的态度

　　通过上述两个假设可以看出，所谓以公司自治来解释股份有限公司章程对股权转让所做出的限制并不当然无效的理论，其实是建立在一个现行公司法公司分类错误的立场上;同样，认为章程做出的限制规定无效的观点，也是建立在现行公司法就是通过股份是否可以自由转让来划分有限责任公司和股份有限公司的基础上得出的。实际上，两种观点都不无道理，但在立法者还未明确表明现行公司分类存在问题的前提下，或许我们只能依照第二种假设去分析和解决股份有限公司股权转让限制的效力认定问题。