论文：论优先权性质的界定及其价值

论文：论优先权性质的界定及其价值

关键词: 优先权,优先权的性质,担保物权

　　内容提要: 优先权是指特定债权人基于法律的直接规定而享有的就债务人的总财产或者特定动产、不动产的价值优先受偿的权利。对优先权定性不能仅仅从某一方面或某些方面为之,无论是从优先权的起源、历史沿革、各个国家对该权利的立法态度及目前该权利适用的情况等方面考察,还是从优先权与抵押权、质权和留置权等担保物权相比较分析,及对该权利的价值基础、制度功能等方面进行研究,均可得出优先权是担保物权的结论。科学界定优先权的性质,对于我国建立统一、完善的优先权制度具有重大的理论价值,是解决相关理论困境的基点、我国优先权制度设计的基础及司法实践中解决权利冲突的标尺。

　　大陆法系优先权制度起源于罗马法,“法定设立的担保物权”被认为是最早的表现形式[1]。法国法继受罗马法并将优先权称为“Privileges”,日本在继受法国法时将优先权译为“先取特权”,《德国民法典》虽没系统规定优先权制度,但是优先权则散见于海商法、民事诉讼法、破产法和强制执行法等程序法中,优先权的功能也是通过法定的质权和法定抵押权来实现的{1}。以判例法为主要法律形式的英美法系国家,虽无系统的优先权制度,但在很多制度中都隐含着优先权的功能,如“留置权(Lien)”制度。我国尚无统一的优先权制度,但在特别法中零星地规定了一些特别的优先权,如《民事诉讼法》、《企业破产法》、《海商法》等;在《物权法》制定过程中,有学者提出应在《物权法》中规定统一的优先权制度,但因在优先权的一系列理论问题上存在较大争议而没有实现。本文拟就优先权性质的界定及其价值谈些认识,以期对我国统一的优先权制度的建立及完善有所裨益!

一、优先权的内涵

　　关于优先权内涵问题,可谓见仁见智,理论中主要有以下几种观点:第一种观点认为,民事优先权是依照当事人之间的约定或者根据法律直接的规定,在不同性质的民事权利发生矛盾的时候,一种民事权利比另外的民事权利优先受偿的权利{2}。按照这种观点,只要与“优先”二字有联系的权利都是优先权,这样界定难免太笼统,并没有真正揭示优先权的本质涵义。第二种观点认为,优先权又称为优先受偿权,是指法律所规定的特种债权就债务人全部财产或特定财产优先受偿的权利{3}。这种观点把优先权与优先受偿权看作是具有一样效力的权利,而抵押权、质权、留置权也具有优先受偿的效力,优先权和它们之间的区别并没有从该观点中表达出来。第三种观点认为,优先权是指特殊债权优先于一般债权,或者特殊债权优先于一般债权甚至担保物权,即优先权是指特殊债权的一种效力{4}。第四种观点认为,优先权是指特定债权人基于法律的直接规定而享有的就债务人的总财产或者特定动产、不动产的价值优先受偿的权利{5}。

　　本文认为,优先权内涵的界定必须从优先权概念的发展历史着手,既要与外国民法中的优先权的概念保持大体上的吻合,又要与我国法律对其的规定以及其未来的发展相衔接。从罗马时期君士坦丁一世制定的嫁资制度和监护人制度,到《法国民法典》中规定的优先权制度及其各种类型,再到先取特权(优先权)制度在《日本民法典》中的确立,随后又得到发展和完善,均可看出优先权的设立是为了保护某些特殊的债权,如农业劳役优先权、种苗和肥料的供给的优先权等等。从我国《民事诉讼法》、《企业破产法》中规定的职工工资优先权、《海商法》中规定的船舶优先权来看,我国现行法律制度中的优先权也是由法律直接规定对某些特殊债权加以特殊保护的权利,因此,本文赞同第四种观点。

二、优先权性质的界定

　　从理论上给优先权的性质做出一个明确的界定比认识它更困难,以至于被学者称为是“难以开垦的法律领地”{6}。然而给优先权定性对优先权法律制度在法律体系中的定位具有至关重要的作用。优先权是物权,还是相对于其他债权而言仅具有优先性的债权;优先权除了具有优先受偿效力外,是否还具有追及性和不可分性等,对这些问题的回答都有赖于优先权的定性。所以科学界定优先权的性质,是建立和完善优先权制度的基石。

　　在大陆法系中的法国模式和德国模式之下,优先权有统一本质说和非统一本质说两种基本立法例{7}。统一本质说是指无论何种类型的优先权都具有统一的本质,此观点为罗马法和近代以来法国模式下的各个国家所采纳。这些国家的立法都认为优先权具备物权的基本属性,而且属于典型的担保物权。如《法国民法典》第三编第十三章并列规定了优先权和抵押权,而且将抵押权和优先权相关适用的问题设定了“共同规定”一节,将优先权与抵押权并列,同为担保物权。《日本民法典》在“物权编”中专门设立了“先取特权”(优先权),直接规定优先权属于物权范畴。非统一本质说则认为优先权有债权性质的优先权和物权性质的优先权之分。债权性质的优先权又被称为程序性的优先权,在德国模式下的国家中的优先权多为此类。这些国家认为优先权是为了破除债权平等性原则,为推行社会政策和维护社会公共利益而赋予特种债权以优先受偿的权利,并不改变特种债权的性质。基于此种认识,债权性质的优先权被认为是债权的特殊效力,不能成为独立的担保物权。此类优先权多规定在破产法、民事诉讼法和强制执行法等程序法中,因此被视为具有破产或诉讼执行阶段的特殊效力,仅是一种程序上的规定。债权性质的优先权只能享有在分配债务人特定财产或一般财产时的优先顺序,而不具有对标的物的支配权或变价权,该优先顺序只有在破产或者执行程序中有效。因此债权性质的优先权缺乏对世性。物权性质的优先权又被称为实体性优先权,此类优先权多散见于德国模式下的各个国家和地区的民法典、商法典和其他单行法中。实体性的优先权是与债权相独立的物权,而不是债权的特殊效力,因此,其在标的物上有很强的追及性、支配性、变价受偿性及代位受偿性。不仅大陆法系法国模式和德国模式国家的法律对优先权的具体属性存在不同的态度,英美法系国家亦是如此,即使同属一个法律传统的不同国家在具体法律制度上的做法亦各不相同。

　　理论中关于优先权性质的学说可谓纵说纷纭:第一种观点认为优先权属于物权{8}。主张优先受偿权是物权的基本效力,也是物权和债权的主要区别。第二种观点认为优先权是债权。第三种观点认为,优先权是债权的物权化。主张优先权本质上是债权,但基于法律的规定使其具有物权的效力。此外我国内地有学者认为,优先权是一种保护权利的方法{9}。该观点主张将优先权纳入到担保物权的范畴是出于为优先权正名的需要。

　　上述各种学说,从不同的视角揭示了优先权的某些性质,都有其合理性,但都存在不足。物权说认为优先权是物权,虽然从不同的角度论证了优先权的物权性质,但是优先权在某些方面又有别于物权,却没有得到体现。依照物权的基本属性,权利需指向特定的标的物,特别优先权的客体确实为特定的标的物,然而一般优先权的客体为债务人的总财产,不具备这个要求。债权说认为优先权是债权,则从根本上否定其物权性。债权是一种请求权,其效力体现在债权人请求债务人为或不为一定的行为,而优先权的效力可以直接及于债务人的总财产或者特定的财产,体现为一种支配权,这是债权说无法回避的。另外,优先权的权利人有比一般债权人甚至比担保物权人就债务人的财产优先受偿的权利,而债权基于债权平等原则只能与其他债权人一起就债务人的财产平等受偿{10}。将优先权定性为“债权的物权化”,并不能揭示优先权的真正本质,该观点仅从法律条文来推断优先权的性质,显然是片面的。将优先权说成是一种权利的保护方法,给人一种另辟蹊径的全新视角,但并未给优先权定性,事实上是回避了对优先权的法律定性,甚至没有表明优先权是何种权利,只是一种方法。清偿顺序说亦为如此。

　　本文认为,对优先权定性不能仅仅从某一方面或某些方面为之,需要从该权利的起源、发展来考察,比较与该权利相似的其他权利的异同,不仅要尊重其历史的原貌,而且更要注重该权利未来发展的需求,不仅要体现出其权利的特性,而且要维护其在整个法律体系中的地位和谐。基于此:

　　首先,优先权是一项独立的权利。权利云者,依法律之担保,得贯彻主张某利益之可能也。{11}在优先权性质争论中,有优先权是种特殊的效力,或是一种清偿顺序,又或是一种权利的保护方法等学说。这些观点都认为优先权并非一项独立的权利。本文认为这些观点均没有揭示优先权的本质属性。优先权是指法律规定特殊债权人就债务人的概括财产或具体财产优先受偿的权利{12}。优先权实质上是特种债权人优先受偿的一种可能,也是法律保护的一种利益。从其本质上讲优先权是一项独立的权利,而不是一种特殊的效力、清偿顺序或权利保护的方法。从罗马法创设嫁资制度和监护人制度,到《法国民法典》设立优先权,再到《日本民法典》发展完善先取特权(优先权),以及其他各国对优先权制度的立法来看,优先权都是一项独立的权利。考察一项权利是否具有独立性可以从以下几个方面着手:(1)权利产生的原因是否独立;(2)权利的效力范围是否独立;(3)权利消灭的原因是否独立。按照优先权的历史传统和本质内涵,优先权与其所担保的债权是两个独立的民事权利。优先权是基于法律的直接规定而产生,而其所担保的债权或是因侵权行为产生,或是因合同行为产生,两者都有其独立的产生的原因。此其一。其二,优先权基于优先受偿的效力直接就债务人的财产(总财产或特定财产)有优先受偿的效力,按照民法理论,其享有的是对物的支配权。而其所担保的特种债权只能请求债务人履行义务,享有的是债权的请求权,请求权和支配权是两个完全独立的权利类型。其三,优先权与其所担保的债权一样,有独立的消灭的原因,优先权的消灭与其所担保的债权的消灭互不影响,优先权的消灭会使其担保的债权成为普通债权。当然,特殊债权的产生或者消灭会对优先权的产生和消灭有着直接的影响,但这并不否定优先权的独立性。

　　其次,优先权是一项实体权利。权利分为实体权利(私权)和程序性权利,私权又分为实质性私权和技术性私权{13}。实质性私权是指以实质性生活权益为内容的权利。决定利益排他的归属的物权,及以取得为目的的债权和继承权,即其典型。与之相对,以技术手段作为权力变动的原因的权利,称为技术性私权。如抗辩权、形成权、请求权{14}。实体权利主要存在于实体性法律关系中,如人身关系、财产关系。程序性权利则存在于程序性法律关系中,如诉讼关系。此两种关系的构成要件明显不同。其一,实体法律关系中的主体是享受权利和承担义务的人,包括自然人、法人、非法人团体;而程序性法律关系的主体还包括法院,且法院是不可或缺的。其二,实体法律关系的客体通常是指物、行为、智力成果或人身利益;而程序性法律关系的客体是处于争执中的民事案件,待定案件的事实真相是法院和当事人之间的权利、义务所指向的对象。其三,实体法律关系内容是主体享有的民事权利和承担的民事义务,一般表现为物权、债权、知识产权、人身权及与此相对的义务;而程序性法律关系的内容是主体所享有的诉讼权利和所负担的诉讼义务。就优先权而言,其主体是享受权利、承担义务的双方当事人,没有法院的介入;客体是债权债务关系指向的标的物,即债务人的概括财产或具体财产,而非法律案件的事实真相;内容是实体上的权利、义务而非诉讼权利、义务,所以优先权是实体性权利。

　　确认一项权利的实体性和程序性,除了从法律关系构成要素来考察,还可以从权利的设立是否会实质性改变当事人的法律关系来判断该权利为实体性权利或程序性权利。对当事人的法律关系有实质性改变的就是实体性权利,如物之所有权人为他人在物上设立用益物权,则该用益物权直接改变了所有人对该物的使用收益的权利,所以其为实体性权利;相反,权利的设立只是为实体性权利的行使或为追求法律上的公正,而不直接影响当事人之间的实体内容,即为程序性权利,如申请回避、上诉的权利等。基于此,普通债权债务关系因优先权的加人而产生了实质性的变化。特别优先权的加人,使得特殊债权人能直接支配债务人的特定的财产,而优先受偿;一般优先权的加入,虽然债权人不能因一般优先权对债务人的财产有支配效力,但一般优先权不仅比普通债权有优先受偿效力,甚至比许多具有担保物权的民事债权优先受偿,这些都说明优先权构成了一项实体性的法律权利。

　　此外区分一项法律权利为实体性和程序性权利,还可以从权利产生的时间上去观察。优先权由法律规定的特殊债权的形成而产生,优先权是为实现特殊债权而设的一道司法保障{15}。程序性权利一般因诉讼程序或非诉讼程序的启动始得产生,并随程序的终结而消灭,优先权与司法程序并没有必然的联系,所以优先权是实体权利。有些学者之所以认为优先权是一项程序性权利,究其原因乃是:他们仅看到优先权需要法院来实现、某些优先权还表现为一种权利清偿的先后顺序的表象,却没有抓住优先权的本质;优先权的优先受偿效力源于其自身属性,而非源于诉讼程序的启动。

　　再次,优先权归属物权。基于权利标的的分类,民事权利可分为人格权、财产权、物权、债权、能权、社员权等{16}。优先权具体归属于哪项实体权利,理论界争论最多的是物权说和债权说。如上文所述,在德国模式下的各国理论都认为优先权归属于债权,而在法国模式下的各国理论则都认为优先权归属于物权。物权与债权是民法权利体系中的两个并列的权利类型,两者有着本质的不同,两者在权利主体、内容、客体及效力等方面均有各自的特点。确定优先权是债权抑或物权,不仅需要将优先权放入物权与债权的区别中进行甑别,而且应就其性质加以认定。就性质而言,本文认为,优先权具有物权的特性即法定性、支配性、排他性和追及性,因此应属于物权。“物权法定”是物权法的基本原则之一,它是指物权只能依据法律规定设定,禁止当事人自由创设物权,也不得变更物权的种类、内容、效力和公示方法{17}。无论是在法国模式还是德国模式的国家立法中,优先权制度均是法律明确规定的,各国均规定优先权是依照法律的直接规定而产生,不允许当事人随意创设,当法定要件齐备时,优先权就自然产生;而且优先权的位次也由法律直接加以规定,所以,优先权具有法定性。此其一。其二,优先权具有支配性。物权是直接支配物并享受其利益,而且具有排他性的权利{18}。支配性是物权的核心和灵魂{19}。优先权的支配性不是注重实体控制担保物,而是为实现债务的清偿而追求标的物的交换价值,其主要目的在于担保物的处分及收益。特别优先权人可以就债务人的特定财产的交换价值优先受偿,以自己的意思享有物权的利益,无需依赖债务人的给付;一般优先权虽不直接支配特定财产,但就债务人的总财产的价值仍有支配效力。其三,优先权具有排他性。排他性是指物权不受其他权利干涉而独立存在,体现在位次性和特定性两方面。就位次性而言,优先权的位次是由法律直接规定的,由优先权人独自享有不容他人干涉,而且同一位次上不可能存在不相容的权利。优先权的特定性即客体的特定性,这在特别优先权表现得特别强烈即直接支配债务人的特定动产或不动产;一般优先权的客体在成立时虽不能确定,但在实现时则是确定的,所以一般优先权同样具有特定性。其四,优先权具有追及性。动产优先权和不动产优先权的追及性不尽相同。为了保障交易安全并促进交易的完成,权衡不同的利益,各个国家对动产优先权的追及性作了一定的限制。完成保全登记后的不动产特别优先权则具有完全的追及效力。不动产特别优先权在登记后,能大大加强追及性,其中不动产保存优先权,因保有行为完结后即为登记,因此,此类优先权实际上无需登记就具有追及力。另外,有些国家特别法上规定的船舶优先权自产生之日起随船舶而行,不论船舶处于什么样的状态,船舶优先权仍得存在,具有极强的追及性,被称为不能消除的权利(An Indelible Right)

　　最后,优先权是担保物权。担保物权是指债权人对债务人或第三人提供的担保其债权实现的财产享有优先受偿的权利。担保物权作为物权,其注重的是担保物的价值,当债务人届期不履行债务时,债权人有权就担保物的交换价值优先受偿。因此担保物权是价值支配权,具有客体的确定性、存在的从属性和不可分性。就优先权而言,其具有担保物权的这些特性,因而属担保物权。其一,优先权是一种价值支配权,因而具有价值性。担保物权的价值权性质是“所有物的担保的共同属性” {20}。优先权的价值性主要通过变价受偿性和物上代位性表现出来。优先权设定的根本目的是保护特定债权人的特种债权得以实现,而不是债权人对债务人的财产加以利用。故当债务人不履行债务时,为谋求公正或手续上的慎重,并维持社会经济秩序起见,借国家公法上的权能来实施拍卖{21}。债权人的优先权就是从该拍卖或变卖所获价金优先受偿。优先权是就债务人财产(总财产或特别财产)对债权人之债权做担保的权利,债权人不占有、使用债务人之财产,但对该财产的价值有物上的担保效力。物上代位性是指担保物权的效力及于其标的物之替代物,即标的物灭失之际,该标的物之替代价款或替代物仍有担保物权之效力。就优先权而言,一般优先权和特别优先权的物上代位性有所差别。特别优先权是设立在债务人特定的财产之上,其有很强的物上代位性,而一般优先权是设立在债务人的总财产之上,由于债务人的总财产常处于变动的状态,所以优先权不能确定到特定的财产之上,其物上代位性相对较弱,但笔者认为在债务人的总财产全部灭失之际,一般优先权的代位性便可明显表现。其二,优先权具有从属性。担保物权的从属性又叫附随性,是指债权的存在是担保物权存在的前提,没有主债权就没有担保物权。担保物权的从属性主要体现在成立、移转、消灭三个方面。优先权在具备法律规定的条件时当然产生,即当特殊债权形成之时,优先权始得产生,并因这些特殊债权的移转而移转,因特殊债权的消灭而消灭。其三,优先权具有不可分性。担保物权的不可分性是指在全部债权清偿之前,担保物权可以就标的物全部价值行使权利,虽然标的.物被分割或部分毁损,但剩余标的物仍对全部债权有担保责任;同时,虽然债权一部分被清偿或灭失,剩余的债权仍然能就标的物的全部价值享受担保的权利 {22}。优先权所担保的债权正是就标的物的全部优先受偿,标的物也要以其全部价值担保主债权,债权或标的物的部分消灭,对优先权不产生影响{23}。

　　此外,无论是从优先权的起源、历史沿革、各个国家对该权利的立法态度及目前该权利适用的情况等方面考察,还是从优先权与抵押权、质权和留置权等担保物权相比较分析,及对该权利的价值基础、制度功能等方面进行研究,均可得出优先权是担保物权的结论。